Con la no ampliación del derecho al smart working para trabajadores frágiles y para padres de hijos menores de 14 años -anunciado por la ministra de Trabajo, Andrea Orlando en el Dl Aid bis, pero no contenido en el texto licenciado por el consejo de ministros-, en el sector privado para estas dos categorías de trabajadores desde el pasado 31 de julio ha cesado la protección de la ley. Por lo tanto, deben volver a entrar en la presencia. En las empresas que hayan firmado un convenio de empresa con la representación sindical que rija el trabajo ágil, estos trabajadores tendrán que regresar según los procedimientos establecidos en los convenios.
Las demás empresas deberán reingresar pudiendo contar con la protección que les garantiza el Decreto Legislativo 105 de 2022 (artículo 4 letra b): los empleadores públicos y privados que celebren convenios para la ejecución de obra en forma ágil deberán dar “prioridad “a las solicitudes formuladas por trabajadoras y trabajadores con hijos hasta los doce años de edad, o sin límite de edad en el caso de niños con discapacidad (de conformidad con el artículo 3, párrafo 3, de la ley 104 de 1992), o a solicitudes de trabajadores con discapacidad en situación de comprobada gravedad (artículo 4, inciso 1, de la ley 104 de 1992) o que sean cuidadores. En estos casos, el trabajador o trabajadora que solicite beneficiarse del trabajo ágil no podrá ser sancionado, degradado, despedido, trasladado o sometido a cualquier otra medida organizativa que tenga efectos negativos en las condiciones de trabajo.
“Pero cuidado, esto es una prioridad -explica Arturo Maresca, catedrático de derecho laboral de la Universidad La Sapienza de Roma-. Básicamente, si en una empresa se prevé un cierto porcentaje de recurso al trabajo ágil, se reconoce prioridad a estas categorías específicas de trabajadores. Es un derecho de precedencia a ejercer en presencia de limitaciones, pero ya no existe el derecho al trabajo ágil como hasta el 31 de julio, en virtud de las prórrogas del artículo 90 del Decreto Legislativo 34 de 2020, siempre que tal modalidad era compatible con la actuación”.
Además, también sobre el ejercicio del derecho al trabajo inteligente para los trabajadores frágiles y con hijos menores de 14 años, surgieron dos líneas de interpretación diferentes, entre quienes lo interpretaban como un derecho 100% al trabajo remoto -aunque no expresamente previstas por la legislación- y que como un 100% de derecho a realizar el trabajo en un modo ágil (por lo tanto, en parte a distancia y en parte en presencia).
Si bien el ministro Orlando se había comprometido a insertar la regla en el decreto del Aid Bis -anunciándolo en un comunicado de prensa-, la prórroga no pasó por problemas de cobertura económica planteados por los Rgs, ya que en los casos en que no es posible utilizar al frágil trabajador para el trabajo inteligente (por ejemplo, porque se requiere que las tareas se realicen en presencia), la ausencia equivale a una hospitalización con costos para el Estado. Por ello, si bien el ministro Orlando se ha comprometido a presentar una enmienda al convertir en ley el Dl Aid Bis, una nueva prórroga parece tener pocas posibilidades (a menos que se encuentre cobertura), también en consideración a que el decreto tendrá un camino “blindado” en las dos ramas del parlamento para ser despedido en septiembre.
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