Les fonds spéculatifs et les groupes du secteur financier jettent les bases d’un litige qui menace de compromettre certaines des principales priorités de réforme des marchés après l’effondrement d’Archegos, qui sont poussés par Gary Gensler, le principal régulateur américain des valeurs mobilières.
Gensler, président de la Securities and Exchange Commission, a souligné l’effondrement d’Archegos Capital Management comme preuve de la nécessité d’une plus grande transparence sur les marchés des swaps. Le family office s’est effondré au début de 2021 après avoir utilisé des swaps de rendement total pour constituer une série de paris très concentrés sur les mouvements du cours des actions qui se sont retournés contre eux.
En décembre, la commission a proposé de nouvelles règles qui obligeraient les investisseurs à divulguer publiquement les positions de swaps qui leur permettaient auparavant de constituer secrètement des participations dans des entreprises publiques.
Il a suivi en février avec des propositions qui réduiraient de moitié le temps dont disposent les investisseurs pour déclarer des avoirs en actions substantiels et resserreraient les règles concernant la collaboration de plusieurs investisseurs.
Mais un groupe de critiques, dont le fonds spéculatif Elliott Management, la Futures Industry Association et des partenaires du cabinet d’avocats Ropes & Gray, ont soumis des réponses publiques aux propositions qui accusent la SEC d’enfreindre ses propres règles et même la loi.
Leurs plaintes vont des suggestions selon lesquelles la SEC n’a pas fait assez pour évaluer les coûts et les avantages des propositions aux accusations selon lesquelles elle foule aux pieds la constitution américaine.
Les critiques donnent une indication de la ligne d’attaque juridique de l’industrie si le régulateur va de l’avant avec les propositions, selon les lobbyistes.
« Si ces propositions sont acceptées telles quelles, il y aura beaucoup d’entreprises individuelles et d’associations professionnelles poursuivant les contestations judiciaires », a déclaré un lobbyiste chevronné. “Il y a beaucoup de refoulement.”
Les propositions ont provoqué une fureur particulière parmi les investisseurs activistes et leurs partisans, qui affirment que les règles paralyseraient l’industrie en permettant à d’autres investisseurs de diriger leurs stratégies et donneraient aux entreprises plus de temps pour préparer des défenses contre les actionnaires qui agitent pour le changement.
Dans certaines des soumissions les plus véhémentes à la SEC, le fonds spéculatif activiste de Paul Singer, Elliott, a écrit que les règles protégeraient les conseils d’administration des entreprises peu performantes et violeraient les lois protégeant les secrets commerciaux, y compris une clause du cinquième amendement de la constitution américaine qui empêche le gouvernement de prendre la propriété privée.
Richard Zabel, l’avocat général d’Elliott, a déclaré que les critiques qui disaient que les règles existantes étaient “secrètes” et permettaient des “attaques sournoises d’activistes” utilisaient “des tournures de phrase orwelliennes. . . qui devrait être enterré une fois pour toutes ».
La perspective d’une longue bataille juridique a également suscité des inquiétudes chez certains des partisans de la SEC, qui l’ont exhortée à renforcer ses propositions pour éviter une répétition des cas antérieurs lorsque les tentatives de réforme ont été annulées par les tribunaux.
Henry Hu, professeur à la faculté de droit de l’Université du Texas et ancien responsable de la SEC, a déclaré que les réformes étaient “séminales et attendues depuis longtemps”. Mais il a averti qu’ils pourraient faire l’objet de contestations sur la base des analyses coûts-avantages de la commission.
La SEC est légalement tenue d’examiner les coûts et les avantages de toute nouvelle règle avant de la mettre en œuvre. En 2011, une cour d’appel fédérale américaine a rejeté des propositions qui auraient permis aux actionnaires d’éjecter plus facilement les membres du conseil d’administration après avoir critiqué son analyse.
La SEC a noté dans ses propositions d’échanges que bon nombre des avantages et des coûts étaient «difficiles à quantifier» et a déclaré «une grande partie de la discussion sur les effets économiques anticipés. . . est de nature qualitative et descriptive ». Le régulateur a refusé de commenter davantage.
Hu a également souligné que l’analyse manquait certains avantages et aurait pu fournir davantage de preuves des avantages déjà mis en évidence.
“Je veux que la SEC justifie mieux la mise en œuvre particulière de la direction dans laquelle elle essaie d’aller”, a déclaré Hu. « Sans aucun doute, cela réduit les incitations à l’activisme, mais il y a aussi des avantages. . . Je soupçonne que l’un des principaux domaines de discorde serait de savoir si la SEC a fait assez pour explorer pleinement cet équilibre.