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Les chefs d’entreprise adorent imputer leurs difficultés à la bureaucratie. Si seulement les réglementations chronophages et inutiles pouvaient être supprimées, disent-ils, leurs entreprises seraient beaucoup plus efficaces et rentables.
Aux États-Unis, ce souhait est sur le point de se réaliser. À la fin du mois dernier, six conservateurs de la Cour suprême ont tendu une faux aux entreprises américaines. La majorité de la Cour suprême a mis en pièces un précédent vieux de 40 ans connu sous le nom de « déférence Chevron », qui obligeait les juges à s’en remettre aux experts gouvernementaux lorsque les lois étaient ambiguës. Ils ont également statué dans une affaire distincte que même des règles établies de longue date peuvent être contestées par de nouveaux acteurs du secteur. Mais les PDG devraient faire attention à ce qu’ils souhaitent.
Ces décisions, connues sous le nom de Loper Bright et Corner Post, ont déjà des répercussions dans tout le pays. Les juges ont renvoyé neuf affaires concernant les zones humides, les énergies renouvelables et une série d’autres réglementations devant des tribunaux inférieurs pour qu’elles soient réexaminées. Un juge fédéral du Texas a déclaré la semaine dernière que les plaignants cherchant à invalider une interdiction de l’administration Biden sur les accords de non-concurrence avaient de fortes chances de gagner maintenant que les juges plutôt que les agences ont le dernier mot sur les réglementations.
Mardi, une cour d’appel fédérale a demandé quelle incidence la décision Loper pourrait avoir sur l’avenir d’une autre règle de Biden qui autorise les régimes de retraite à prendre en compte les facteurs environnementaux, sociaux et de gouvernance lors du choix d’investissements ayant des profils financiers similaires. Les écologistes et les groupes d’investisseurs et de consommateurs sont désespérés, tandis que les avocats prédisent que les régulateurs américains devront faire preuve de plus de prudence avant d’imposer de nouvelles règles à tout, des gestionnaires de fonds aux plateformes de médias sociaux et aux groupes pharmaceutiques.
Ce n’est qu’un début. Les hôpitaux, les services publics et même les défenseurs du droit au port d’armes se préparent déjà à utiliser ces décisions comme une massue pour repousser de nouvelles règles et remettre en cause celles qui existent déjà. Certains cabinets d’avocats d’affaires établissent des listes de réglementations qu’ils veulent attaquer.
Mais de nombreuses entreprises américaines seront sous le choc lorsqu’elles verront les conséquences concrètes de la destruction d’un régime réglementaire avec lequel l’Amérique vit depuis 1984. Il existe de multiples raisons pour lesquelles les entreprises ne devraient pas acclamer trop bruyamment la Cour suprême.
Premièrement, les ressources gouvernementales sont limitées. Si les agences doivent consacrer beaucoup plus d’efforts à défendre leurs décisions devant les tribunaux, elles auront d’autant moins de temps pour se concentrer sur leur travail quotidien. Les libertariens peuvent apprécier l’idée d’une réduction des règles. Mais les entreprises qui ont besoin d’une autorisation officielle pour vendre des médicaments, lancer des fonds d’investissement et construire des centrales électriques risquent de devoir attendre plus longtemps avant d’obtenir une décision.
Lorsque ces produits et permis approuvés seront contestés en justice par des rivaux, des groupes de consommateurs ou d’autres opposants, ils seront entendus par des juges qui seront peut-être moins enclins à respecter les décisions de l’agence. Les opposants à l’avortement ont échoué dans leur première tentative de faire annuler l’approbation par la Food and Drug Administration des avortements chimiques, mais ne soyez pas surpris s’ils trouvent un moyen de réessayer. De même, il faut déjà des années pour obtenir des permis pour les pipelines et les usines. Ce processus sera probablement encore plus long.
Il n’y aura pas non plus de certitude. Jusqu’à la semaine dernière, la plupart des contestations de nouvelles réglementations devaient être déposées dans les six ans suivant leur entrée en vigueur. Mais la décision Corner Post a établi que les entreprises qui n’existaient pas à l’époque ne sont pas soumises à ces limites. Il suffit donc à une industrie de créer une nouvelle entreprise pour que toute règle devienne vulnérable à tout moment.
Étant donné que l’industrie des fonds privés a récemment créé une toute nouvelle association au Texas pour intenter un procès contre la Securities and Exchange Commission devant une cour d’appel particulièrement conservatrice, il est probable qu’elle et d’autres industries réitèrent le même stratagème.
« Au moins avant, il y avait un univers clair de choses qui pouvaient être remises en question, et on avait une plus grande certitude après un certain temps », explique Varu Chilakamarri, associé chez K&L Gates.
Les PDG devront également faire attention à la réglementation par l’application de la loi. Les agences telles que la SEC ont pour habitude d’utiliser les enquêtes et les amendes pour établir de nouvelles normes au lieu de tout inscrire dans la réglementation. Plus la réglementation devient difficile, plus il sera tentant d’utiliser un cas impliquant les méfaits d’une entreprise pour changer le comportement de l’ensemble du secteur.
Enfin, les entreprises devront se préparer à des règles différentes selon les pays. Maintenant que les agences fédérales n’ont plus d’influence, les juges individuels pourraient arriver à des conclusions différentes. Et si les normes nationales sont abrogées, les États démocrates comme New York et la Californie pourraient en imposer encore davantage. Le résultat, un patchwork de règles différentes, ne posera peut-être pas de problème pour une entreprise locale, mais il pourrait s’avérer cauchemardesque pour une entreprise qui souhaite vendre à l’échelle nationale.
« La régulation présente des avantages au sein du marché. Elle offre des conditions de concurrence équitables et de la stabilité », explique Rachel Weintraub, directrice exécutive de la Coalition for Sensible Safeguards, qui milite précisément en ce sens.
Toute cette incertitude rend difficile la planification et décourage les entreprises de faire preuve de civisme. Pourquoi les entreprises devraient-elles investir dans la technologie et l’équipement nécessaires pour respecter les règles, alors qu’elles savent que certains concurrents vont traîner les pieds et intenter des poursuites ? Diriger une entreprise en étant entravée par la bureaucratie peut être frustrant ; essayer de le faire sur un terrain instable et en constante évolution pourrait être pire.
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