David Wagner a connu un début d’année difficile. Le technicien en équipement médical dit avoir été licencié le premier jour de son retour des vacances. En vertu de son accord de non-concurrence, 12 mois devraient s’écouler avant qu’il ne puisse à nouveau travailler dans son domaine.
Le temps est précieux pour le quasi-sexagénaire Wagner, qui craint que les entreprises ne préfèrent les candidats plus jeunes. « Ils regardent un mec à 59 ans [saying]: ‘Oh, ce gars, on ne veut pas l’embaucher parce qu’il va bientôt prendre sa retraite' », a-t-il dit.
La Federal Trade Commission des États-Unis vise maintenant à interdire toutes ces clauses de non-concurrence dans une décision qui a enflammé les groupes industriels. Depuis la publication de sa proposition le mois dernier, le régulateur a reçu des milliers de commentaires, les critiques affirmant que la mesure est trop drastique et augmentera les coûts des entreprises tout en mettant en péril les secrets commerciaux.
Les accords de non-concurrence sont devenus plus répandus dans l’économie américaine, selon les experts, au milieu d’une faible surveillance et d’une baisse de la syndicalisation. Les patrons peuvent désormais obtenir en ligne des accords de non-concurrence pré-emballés. Environ un travailleur américain sur cinq, soit 30 millions d’individus, est désormais lié par des clauses de non-concurrence, selon la FTC.
Ces accords interdisent aux travailleurs de rejoindre un concurrent pendant une période déterminée, dans une zone géographique, ou les deux. Ils sont souvent associés à des cadres à haut salaire ayant accès à des secrets commerciaux que les entreprises craignent de divulguer à leur départ.
Mais les experts affirment qu’ils se sont répandus parmi les travailleurs à bas salaire qui n’ont souvent pas accès à des informations sensibles. Ces travailleurs sont également plus susceptibles d’être enfermés dans des emplois parce qu’ils n’ont pas les moyens de négocier avec les employeurs, qu’ils ne peuvent pas déménager ou qu’ils ne peuvent pas se permettre d’attendre avant de commencer un nouvel emploi.
La FTC soutient que la non-concurrence nuit à la concurrence sur les marchés du travail, décourageant les entreprises de se disputer du personnel avec une rémunération attrayante. L’interdiction augmenterait les salaires de près de 300 milliards de dollars par an, selon les estimations de la commission.
La non-concurrence nuit également à l’innovation des entreprises, a déclaré le régulateur, en arrêtant le flux d’idées et la création de start-ups compétitives.
« Ces restrictions peuvent saper les libertés économiques fondamentales, entravant la capacité des Américains à changer librement d’emploi », a déclaré Lina Khan, présidente de la FTC, après avoir annoncé le plan. « [T]L’impact économique global des clauses de non-concurrence va au-delà de tout travailleur individuel.
La proposition, qui fera l’objet d’un second vote avant la mise en œuvre finale, traiterait d’une pratique qui a « pris une vie de [its] propre », a déclaré Nancy Rose, professeur au MIT.
Les données historiques sur la non-concurrence aux États-Unis restent limitées, mais des recherches menées par les universités du Maryland et du Michigan sur la base d’une enquête nationale ont révélé qu’elles s’appliquaient à 13% des répondants dont les revenus annuels étaient inférieurs à 40 000 dollars. La proportion pour l’ensemble des participants était de 18 %. Environ un tiers des employés se sont vu présenter une clause de non-concurrence seulement après avoir accepté des offres d’emploi.
L’affaire judiciaire qui a mis en lumière cette tendance impliquait la chaîne de sandwichs américaine Jimmy John’s, qui a interdit aux fabricants de sandwichs de rejoindre des entreprises similaires à moins de deux miles de ses magasins pendant deux ans. La chaîne a accepté de cesser d’utiliser la non-concurrence dans un règlement de 2016.
Le mois dernier, la FTC a intenté des poursuites pour bloquer pour la première fois les non-concurrences qu’elle considérait comme illégales en vertu de la législation interdisant les « méthodes de concurrence déloyales ». Il visait une entreprise de gardiens de sécurité et deux fabricants de récipients en verre qui imposaient de tels accords à des milliers de travailleurs à bas salaire.
Wagner, qui dit gagner environ 73 000 $ par an dans son travail de technicien, s’est joint à un recours collectif contre son ancien employeur Henry Schein, un groupe d’équipement médical, dans l’État de Washington, où les employés gagnant moins de 100 000 $ ne peuvent être liés par des non- rivalise. Henry Schein a déclaré qu’il répondrait aux allégations portées devant les tribunaux et qu’il s’était engagé à respecter «les normes d’intégrité et d’excellence les plus élevées».
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La commissaire républicaine de la FTC, Christine Wilson, seule à voter contre la proposition – la première réglementation de concurrence de l’agence depuis les années 1970 – l’a décrite comme « un changement radical par rapport à des centaines d’années de précédent juridique » qui déclencherait une « rafale de conséquences imprévues ».
Elle a également remis en question l’autorité de la FTC, citant la décision historique de la Cour suprême des États-Unis de l’année dernière en Virginie-Occidentale contre l’EPA qui a jeté le doute sur les pouvoirs de réglementation des régulateurs.
Selon Rose, un « nouvel exercice de l’autorité statutaire de l’agence » tel que la proposition de non-concurrence déclencherait un litige qui atteindrait probablement la haute cour.
Suzanne Clark, directrice générale de la Chambre de commerce américaine, a déclaré que le groupe contesterait l’autorité de la FTC si la règle était appliquée. Edwin Egee, vice-président de la National Retail Federation, a déclaré que la proposition était « juridiquement discutable ». Beth Milito de la Fédération nationale des entreprises indépendantes a fait valoir qu’il n’était « pas du tout clair que le Congrès ait voulu que la FTC ait cette autorité ».
Mais toutes les organisations professionnelles ne s’y opposent pas. John Arensmeyer, directeur général de Small Business Majority, a déclaré que le groupe de défense était « très satisfait » de la proposition, car la non-concurrence « est préjudiciable à l’entrepreneuriat ». Il a ajouté que s’il n’était «pas question» que les travailleurs doivent «respecter les règles de confidentialité», ils devraient également «pouvoir créer une entreprise ou rejoindre une autre entreprise concurrente».
Elizabeth Wilkins, directrice du bureau de planification des politiques de la FTC, a déclaré que l’agence se sentait « confiante en [its] autorité législative » qui devrait être exercée « là où, comme en l’espèce, il y a un préjudice aussi substantiel à l’échelle du marché ».
Evan Starr, professeur agrégé à l’Université du Maryland, a fait valoir que les entreprises disposent de moyens pour protéger les informations, tels que les accords de non-divulgation et la loi sur les secrets commerciaux, qui ne sont pas aussi directs que la non-concurrence.
Mais Russell Beck, associé fondateur de Beck Reed Riden, a fait valoir que la suppression de la non-concurrence « éliminerait l’un des deux outils essentiels pour protéger les secrets commerciaux », les NDA étant l’alternative la moins efficace car « souvent, les entreprises ne découvriront jamais » un fuite « jusqu’à ce qu’il soit trop tard ».
L’élimination de la non-concurrence entraînerait une augmentation des revendications complexes de secrets commerciaux, augmentant les coûts et l’incertitude juridique pour les entreprises, a ajouté Beck.
Les partisans de la proposition, cependant, soutiennent que les entreprises peuvent prospérer sans non-concurrence, citant comme exemple la Silicon Valley en Californie, qui, avec le Dakota du Nord et l’Oklahoma, sont les trois États où cette pratique est inapplicable pour presque tous les travailleurs.
La règle serait également une norme nationale clarifiant ce que Timothy Emery, associé du cabinet d’avocats en droit du travail Emery Reddy, a appelé un État par État « méli-mélo de lois très variées ».
Emery a fait valoir que la proposition pourrait être une « aubaine » pour les travailleurs à bas salaire et pourrait décourager les entreprises de poursuivre les employés.
Mais « une règle sans sanctions financières est sans effet », a-t-il déclaré. « Les employeurs vont continuer à rédiger des accords de non-concurrence trop larges. . . et voir ce que le tribunal fera à un moment donné dans le futur.
Selon la FTC, « d’autres types de restrictions à l’emploi pourraient être soumises à la règle si elles ont une portée si large qu’elles fonctionnent comme des non-concurrences ».
Beck a déclaré que cette interprétation large laisse « les entreprises dans un dilemme complet ».
La proposition de la FTC met l’accent sur la mobilité des travailleurs après l’emploi. Mais certains sont également confrontés à des restrictions au travail.
Destinee Moliga, une cuisinière de 30 ans, a déclaré qu’elle n’avait pas le droit d’avoir un deuxième emploi alors qu’elle remplissait l’exigence de gagner moins du double du salaire minimum en vertu de la loi de l’État de Washington.
Elle a rejoint un recours collectif contre son ancien employeur Reef Kitchens, qui gère des cuisines fantômes qui préparent de la nourriture pour les services de livraison. La société a déclaré qu’elle ne pouvait pas commenter les litiges en cours ou les questions juridiques.
Explorer d’autres emplois a peut-être aidé Moliga au plus fort de Covid-19, lorsqu’elle dit qu’elle a travaillé jusqu’à 16 heures par jour et qu’elle était toujours de garde. « J’étais malheureuse tout le temps », a-t-elle déclaré. « Je me suis senti coincé là-bas. »
Moliga a ajouté que les cuisines à personnel réduit signifiaient qu’elle travaillait 90 jours consécutifs et devait déménager sa fille dans la maison de sa mère pour la garde des enfants. Pour minimiser les risques de Covid-19, « je viens de la voir du balcon de temps en temps », manquant des « étapes importantes », y compris la première fois que sa fille a fait du vélo, a-t-elle déclaré.
Moliga a trouvé un emploi mieux rémunéré où elle n’est ni sur appel ni liée par une clause de non-concurrence. « Ma vie a fait un 180 complet », a-t-elle déclaré. « J’ai l’impression d’en avoir récupéré beaucoup ».