Depuis la crise financière, les avocats d’entreprise ont aspiré à construire le contrat de fusion à toute épreuve qui empêche les acheteurs les pieds froids de reculer.
L’accord moderne « à l’épreuve des balles » fait maintenant face à l’un de ses plus grands tests, alors qu’Elon Musk, le patron de Tesla et la personne la plus riche du monde, envisage ouvertement la possibilité d’abandonner son accord de 44 milliards de dollars pour Twitter.
Musk a déclaré dans un tweet cette semaine que « l’accord ne peut pas avancer » tant que la plate-forme de médias sociaux ne fournira pas de données détaillées sur les faux comptes, une demande à laquelle Twitter semble peu susceptible de répondre. Le conseil d’administration de Twitter, quant à lui, a déclaré son engagement « à conclure la transaction au prix et aux conditions convenus aussi rapidement que possible ».
Abandonner simplement l’accord n’est pas une option. Musk et Twitter ont tous deux signé l’accord de fusion, qui stipule « les parties. . . déploieront leurs meilleurs efforts raisonnables respectifs pour réaliser et rendre effectives les transactions envisagées par le présent accord ».
Avec la chute des actions technologiques – faisant baisser le prix des actions Tesla qui constituent la base de la fortune de Musk et la garantie d’un prêt sur marge pour acheter Twitter – tous les regards sont tournés vers le prochain mouvement du milliardaire mercuriel.
Musk pourrait-il s’en tirer pour 1 milliard de dollars ?
L’accord comprend une « indemnité de résiliation inversée » de 1 milliard de dollars que Musk devrait s’il se retirait de l’accord de fusion. Cependant, si toutes les autres conditions de clôture sont remplies et que la seule chose qui reste est que Musk se présente à la clôture avec ses 27,25 milliards de dollars de capitaux propres, Twitter peut chercher à faire en sorte que Musk conclue l’accord. Cette notion juridique, dite de « performance spécifique », est devenue courante dans les LBO depuis la crise financière.
En 2007 et 2008, les rachats par emprunt comprenaient généralement des frais de résiliation inversés qui permettaient souvent à une entreprise soutenant l’acquisition de payer un modeste 2 à 3 % de la valeur d’une transaction pour s’en sortir. Les vendeurs pensaient à l’époque que les groupes de capital-investissement suivraient et concluraient leurs transactions afin de maintenir leur réputation. Mais certains ont mis fin à ces accords, ce qui a conduit à plusieurs batailles judiciaires impliquant des sociétés de premier plan telles que Cerberus, Blackstone et Apollo.
Depuis cette époque, les vendeurs ont mis en place des frais de résiliation beaucoup plus élevés ainsi que des clauses de performance spécifiques qui obligent effectivement les acheteurs à conclure. Plus récemment, un tribunal du Delaware a ordonné en 2021 au groupe de capital-investissement Kohlberg & Co de conclure le rachat d’une entreprise de décorations de gâteaux appelée DecoPac.
Kohlberg avait fait valoir qu’il avait été autorisé à se retirer de l’accord parce que l’activité DecoPac avait subi un « effet négatif important » lorsque la pandémie a frappé entre la signature et la clôture. Le tribunal a rejeté cet argument et a décidé que DecoPac pourrait forcer Kohlberg à fermer, ce qu’il a fait.
Musk pourrait-il intenter une action en justice pour se retirer de l’accord ?
Si Musk choisit d’aller en justice, il pourrait prétendre que Twitter a déformé l’état de ses activités en estimant dans les documents réglementaires que les bots représentent 5 % ou moins de sa base d’utilisateurs.
Déposer une telle plainte serait assez facile, mais prouver que le problème du bot justifie la fin de l’accord serait beaucoup plus difficile. En vertu de l’accord de fusion, Musk devrait démontrer que toute fausse déclaration a eu un « effet défavorable important », une norme onéreuse que les tribunaux ont rarement constatée. Il a également explicitement renoncé à faire preuve de diligence raisonnable sur Twitter dans son offre au conseil d’administration.
« Il est difficile de faire valoir devant un tribunal qu’un événement indésirable important s’est produit si vous ne pouvez pas montrer comment il a eu un impact sur les bénéfices – et l’impact doit être important », a déclaré Gustavo Schwed, professeur à l’Université de New York et ancien cadre chez Providence Equity.
Twitter pourrait-il forcer Musk à conclure l’accord s’il essayait d’y mettre fin ?
Twitter pourrait poursuivre Musk en justice pour faire respecter l’accord, et une personne proche de l’entreprise a décrit le contrat comme « à l’épreuve des balles ». Alternativement, il pourrait choisir de le poursuivre en dommages-intérêts liés à l’échec de la transaction. Cependant, en vertu de l’accord de fusion, le montant des dommages-intérêts que Musk pourrait payer serait plafonné à 1 milliard de dollars.
Selon les experts, une autre option consiste pour Twitter à menacer d’abord de forcer Musk à fermer, puis à régler des dommages supérieurs à 1 milliard de dollars afin d’éviter des litiges compliqués.
« Twitter pourrait dire : ‘Eh bien, nous voulons conclure l’affaire, et nous poursuivons pour faire respecter le contrat. Et vous savez, au plus profond de votre cœur, M. Musk, que le tribunal penche dans notre direction, alors oublions le plafond du milliard de dollars et réglons-nous pour 2 milliards de dollars », a déclaré Charles Whitehead, professeur de droit à Cornell et ancien avocat d’entreprise.
Est-il possible pour les deux parties de parvenir à un compromis ?
Le conseil d’administration de Twitter pourrait décider d’accepter un prix inférieur de Musk pour éviter le risque d’essayer de faire respecter l’accord existant – et le risque de rester une entreprise publique autonome à un moment difficile pour les entreprises technologiques.
En 2021, Tiffany & Co a poursuivi LVMH dans le but de forcer le conglomérat de luxe français à conclure un accord qui avait été conclu juste avant la pandémie. Les deux parties sont finalement parvenues à un accord pour réduire légèrement le prix, ce que les actionnaires de Tiffany ont ensuite approuvé.
L’inquiétude est que le sniping public de Musk sur Twitter nuira à la fois à l’entreprise, ainsi qu’à sa réputation professionnelle, dont il a besoin pour faire fonctionner Tesla et le reste de son empire.
« M. Musk pourrait être un peu plus préoccupé par les personnes avec lesquelles il pourrait conclure des accords à l’avenir », a déclaré Whitehead. « S’il renonce à cet accord, il lui sera peut-être plus difficile à l’avenir de conclure des accords pour Tesla ou en son propre nom. Il y a beaucoup de choses en jeu ici aussi.