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Lorsqu’un juge fédéral de Californie a rejeté la demande de la Federal Trade Commission des États-Unis de bloquer l’acquisition d’Activision Blizzard par Microsoft pour 75 milliards de dollars, elle a infligé un net revers aux efforts ambitieux du régulateur pour renforcer l’application des lois antitrust sous la présidence de Lina Khan.
La juge Jacqueline Scott Corley a statué mardi que la FTC n’avait pas réussi à prouver que la mégafusion nuirait à la concurrence dans l’industrie du jeu vidéo. Les détails de sa décision tournaient autour de la question de savoir si Microsoft limiterait l’accès de son rival Sony au jeu à succès Activision Appel du devoir, mais la résonance de la décision à Washington et dans les entreprises américaines sera beaucoup plus large.
Nommé par le président Joe Biden, Khan s’est fait connaître en tant que jeune universitaire avec un article appelant à la dissolution d’Amazon. Elle a suscité l’animosité et la peur dans les entreprises américaines pour sa volonté d’utiliser de nouvelles tactiques juridiques pour réprimer les comportements anticoncurrentiels, même si ses efforts ont donné des résultats mitigés.
Khan s’est concentré sur la prévention des géants américains de la technologie d’étendre leur domination du marché dans de nouveaux domaines. Elle a également intensifié ses efforts pour contester les rapprochements appelés «fusions verticales», car ils regroupent des entreprises qui ont une relation fournisseur-client. Celles-ci sont plus difficiles à obtenir que les « fusions horizontales » entre concurrents directs.
Alors que les chefs d’agence précédents ont souvent cherché à éviter les pertes devant les tribunaux, Khan a exprimé sa volonté de repousser les limites pour rechercher le changement. « Vous perdez tous les clichés que vous ne prenez pas », a-t-elle déclaré à CNBC l’année dernière.
En avril, la FTC a ordonné à Illumina de céder la société de dépistage du cancer Grail dans une affaire de fusion verticale qui fait maintenant l’objet d’un appel, mais les efforts du chien de garde pour bloquer l’acquisition par Meta de l’activité de jeux de réalité virtuelle Within ont été rejetés par un juge fédéral en février.
Cela fait de la décision de Corley un « revers majeur » aux efforts de Khan « pour étendre les frontières de l’application. . .[and]se concentrer sur les acquisitions par des acteurs technologiques dominants pour les empêcher d’utiliser les acquisitions pour renforcer une position de prééminence », a déclaré William Kovacic, qui a présidé la FTC sous le président républicain George W Bush.
« Si vous voulez un changement durable de politique et de doctrine, vous devez gagner des procès », a-t-il ajouté.
La FTC avait demandé une injonction préliminaire pour suspendre l’achat d’Activision par Microsoft en attendant le résultat d’une contestation distincte qui devrait être entendue par son tribunal interne à partir du 2 août. Les fusions sont beaucoup plus difficiles à dénouer une fois qu’elles sont terminées.
Le chien de garde doit décider d’ici vendredi s’il conteste la décision de Microsoft devant la cour d’appel du neuvième circuit. Lorsqu’il a perdu l’affaire Meta-Within à un stade similaire, il a refusé de commenter. Mais cette fois, la FTC a adopté une position plus combative, déclarant « dans les prochains jours, nous annoncerons notre prochaine étape pour continuer notre combat pour préserver la concurrence et protéger les consommateurs ».
Les observateurs juridiques ont déclaré qu’une voie d’appel potentielle pourrait être la langue utilisée par le juge Corley dans la décision californienne. Elle a écrit que la FTC n’avait pas réussi à montrer que l’accord « réduirait considérablement la concurrence », alors que la loi antitrust Clayton, sur laquelle la décision est basée, utilise le verbe plus doux « peut ».
« Si le juge a évalué les preuves en utilisant la mauvaise norme juridique, alors chaque . . .[question]de droit et de fait est suspect », a déclaré Robert Lande, professeur émérite à la faculté de droit de l’Université de Baltimore.
Cependant, le neuvième circuit en 2020 s’est prononcé contre la FTC dans une affaire contre la société de technologie de puces mobiles Qualcomm. Cela impliquait des revendications d’un monopole existant, plutôt que des préoccupations concernant une fusion, mais la décision « est révélatrice du scepticisme à l’égard de l’intervention que vous pourriez rencontrer si vous vous adressiez à ce tribunal en appel », a déclaré Kovacic.
Alors que l’affaire Microsoft-Activision « jouera un rôle important dans la définition du dossier du président Khan », il est « tôt pour une évaluation finale », a déclaré Michael Carrier, professeur de droit à l’Université Rutgers.
La FTC de Khan a amassé un bilan mitigé en matière de Big Tech. Il a refusé de contester l’acquisition de la chaîne de soins de santé One Medical par Amazon pour 3,9 milliards de dollars. Mais l’agence a déposé trois poursuites en matière de protection des consommateurs contre le détaillant en ligne et enquête sur l’accord d’Amazon pour acquérir iRobot, fabricant de l’aspirateur robot Roomba.
Bien que la FTC n’ait pas réussi à bloquer l’achat de Within par Meta, elle a remporté une grande victoire contre le propriétaire de Facebook l’année dernière lorsqu’un juge américain a refusé de rejeter une action en justice visant à dénouer ses acquisitions d’Instagram et de WhatsApp. Cette affaire continue.
Les négociateurs ont accusé à plusieurs reprises Khan d’avoir un impact paralysant sur les fusions et acquisitions américaines, que ses partisans considèrent comme un succès, mais certains experts juridiques préviennent qu’une série d’affaires infructueuses pourraient fournir aux entreprises les outils nécessaires pour vaincre les régulateurs antitrust à l’avenir.
La FTC devra faire face à « une opposition habile de la part des parties qui voient dans ces affaires comment elles peuvent l’emporter », a déclaré Kovacic. « Et si cela est bon pour l’agence à long terme est une question très importante. »
Une perte potentielle dans l’affaire Microsoft est peu susceptible de freiner la politique antitrust stricte de Khan, ont déclaré des avocats. « Leurs autres pertes n’ont pas eu cet effet jusqu’à présent », a déclaré Charles Rule, partenaire de Rule Garza Howley.