À première vue, le principe derrière la décision de la Cour suprême américaine de la semaine dernière empêchant l’Agence de protection de l’environnement de réglementer les émissions de carbone semble parfaitement sensé.
Alors que les agences fédérales sont habilitées à réglementer des secteurs spécifiques, a déclaré la Cour, les bureaucrates non élus ne peuvent pas se précipiter dans de nouveaux domaines et imposer les règles coûteuses qu’ils souhaitent. Sur les « questions majeures », le juge en chef John Roberts a écrit dans Virginie-Occidentale contre EPA« l’agence doit indiquer une » autorisation claire du Congrès « pour le pouvoir qu’elle revendique. »
Tout cela sonne aussi américain que la tarte aux pommes ou la séparation des pouvoirs, et cela aurait pu avoir un sens à une époque antérieure. Mais la politique violemment divisée du pays a changé l’équation. Pendant des décennies, le Congrès a été incapable de rédiger de nouvelles lois, sauf dans les situations les plus graves. Pensez au nombre de fusillades dans les écoles qu’il a fallu pour faire honte aux législateurs d’adopter même de modestes restrictions sur les armes à feu.
Exiger une autorisation législative pour une réglementation qui traite de « grandes questions » équivaut à la mettre de côté. Cela signifie que la capacité du gouvernement américain à résoudre de nouveaux problèmes politiques a été gravement entravée.
Pire encore, la décision est susceptible de devenir un club pour repousser l’élaboration de règles ordinaires dans une multitude d’agences fédérales. Les politiciens conservateurs et les groupes d’affaires, dont la Chambre de commerce américaine, tentent depuis des années d’amener les tribunaux à réduire le pouvoir de ce qu’ils appellent «l’État administratif». Ils se sont déjà emparés du langage des « questions majeures » comme moyen de contester les efforts de l’administration pour imposer presque n’importe quelle nouvelle réglementation.
La Securities and Exchange Commission est spécifiquement habilitée à superviser les marchés et les dépôts des entreprises, mais cela n’empêchera pas les poursuites judiciaires visant à l’empêcher de réglementer les crypto-monnaies et les divulgations liées au changement climatique. De même, les efforts déployés par la Federal Trade Commission pour renforcer les règles antitrust sont susceptibles d’être attaqués au motif qu’ils n’ont pas l’approbation du Congrès.
Même si les nouvelles réglementations survivent, les poursuites pourraient retarder leur mise en œuvre de plusieurs années. « Cette nouvelle doctrine ajoute vraiment de l’incertitude. Qu’est-ce que les tribunaux vont considérer comme une question majeure? Cela crée une ouverture pour de nombreux défis et une prise de décision judiciaire incohérente », explique Gillian Metzger, experte en droit constitutionnel et administratif à l’Université de Columbia.
Bien que les entreprises de combustibles fossiles et les groupes d’affaires conservateurs aient salué la décision de l’EPA comme une victoire, ils devraient faire attention à ne pas trop célébrer. L’incertitude rend la planification difficile pour les entreprises et les régulateurs qui sont empêchés d’établir de nouvelles règles essaient souvent de changer les pratiques en intentant des poursuites à la place.
Cette méthode est plus difficile à prévoir et donne moins de chance à l’industrie d’influencer la politique. L’amende de 200 millions de dollars infligée à JPMorgan Chase en décembre dernier pour ne pas avoir correctement contrôlé l’utilisation des appareils personnels par le personnel a poussé tout Wall Street à revoir les SMS de ses employés et à rédiger de nouvelles politiques, même sans réglementation formelle de la SEC.
Sur le long terme, une déréglementation débridée a tendance à être suivie de scandales qui renvoient le balancier dans l’autre sens. Un effort des années 1990 pour accélérer l’approbation de nouveaux médicaments sur ordonnance a rendu les patients américains dangereusement vulnérables lorsque des médicaments tels que l’analgésique Vioxx se sont avérés avoir des effets secondaires majeurs. L’approche non interventionniste de la SEC à la fin des années 1990 a été suivie de scandales financiers qui ont entraîné la loi Sarbanes-Oxley sur la responsabilité. La déréglementation bancaire a contribué à alimenter la crise financière de 2008, stimulant la loi de réforme Dodd-Frank, qui a renforcé le pouvoir des agences que les conservateurs détestent.
Les marchés subissent déjà un ralentissement douloureux. Si l’EPA empêche les régulateurs de lutter contre les abus tels que les véhicules d’acquisition à usage spécial douteux et les crypto-monnaies trompeuses, le contrecoup politique pourrait être important. Les sociétés de services financiers veulent-elles vraiment pousser cet ours ?
La décision de la Cour suprême met également les gros investisseurs sur la sellette en matière de changement climatique. La réduction des émissions de carbone est vitale mais coûteuse. De nombreuses entreprises, axées sur les bénéfices trimestriels, ne le feront tout simplement pas à moins que quelqu’un ne tienne le coup. Les résultats pourraient être catastrophiques tant pour les bénéfices à long terme que pour la planète dans son ensemble.
Les grands gestionnaires d’actifs américains marchent sur une ligne fine. Tout en encourageant les entreprises à passer au vert, ils insistent également sur le fait qu’ils ne veulent pas devenir « la police de l’environnement ». Mais avec le Congrès divisé et l’EPA et la SEC entravés, il n’y a peut-être personne d’autre pour le faire.
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