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L’écrivain est un ancien membre du comité de rédaction du New York Times et auteur de « Inégalité suprême : la bataille de cinquante ans de la Cour suprême pour une Amérique plus injuste »
Après qu’Allan Bakke ait poursuivi l’Université de Californie pour l’avoir renvoyé de l’école de médecine en 1974, les conservateurs ont tenté pendant des décennies de mettre fin à l’action positive dans les admissions à l’université – et ont échoué. À maintes reprises, la Cour suprême a confirmé l’utilisation de la race pour promouvoir la diversité. Cela a pris fin le mois dernier, lorsque le tribunal a jugé que la prise en compte de la race dans les admissions à l’université était inconstitutionnelle.
La décision, dans une paire de poursuites contre Harvard et l’Université de Caroline du Nord, a été une énorme victoire pour les conservateurs, mais pas la seule. Le tribunal a également statué qu’un concepteur de sites Web chrétien pouvait refuser de concevoir des sites Web pour les mariages entre personnes de même sexe. Et il a annulé le programme d’annulation des prêts étudiants du président Joe Biden. Ces décisions s’appuyaient sur des victoires conservatrices majeures de l’année dernière, dont la plus notable était la décision très impopulaire du tribunal annulant Roe contre Wade. Cela a mis fin à près d’un demi-siècle de protection constitutionnelle du droit à l’avortement.
Toutes ces décisions historiques sauf une ont été décidées par un vote de 6 contre 3 (6 contre 2 dans l’affaire Harvard, en raison d’une récusation). Ces verdicts déséquilibrés reflètent une ère de supermajorité conservatrice. Ces six juges ont remodelé de manière agressive la loi – et la société – au détriment des minorités, des femmes, des homosexuels et des pauvres.
Le tribunal d’aujourd’hui est un rêve conservateur en gestation depuis cinq décennies. De 1953 à 1969, la cour était une force fortement progressiste. Sous la direction du juge en chef Earl Warren, il a démantelé Jim Crow, ordonnant aux écoles et autres institutions publiques de déségréger. Et il protégeait les droits des femmes et des pauvres.
Richard Nixon est arrivé à la Maison Blanche en 1969 en promettant de mettre fin au tribunal libéral de Warren, et il l’a fait. En trois ans, il a nommé quatre juges et construit une majorité conservatrice qui perdure à ce jour. Le tribunal créé par Nixon a donné à la droite une longue série de victoires importantes. Il a arrêté la pression pour plus de déségrégation scolaire. Il a arraché le cœur de la loi sur le droit de vote en invalidant une disposition clé. Et en Citizens United contre FECil a statué que les sociétés avaient le droit du premier amendement de dépenser de l’argent pour les élections.
Mais à la consternation de nombreux conservateurs, le tribunal n’a pas voulu mettre fin au droit à l’avortement ou à l’action positive. Il y a toujours eu une justice swing modérément conservatrice – Sandra Day O’Connor ou Anthony Kennedy – prête à voter avec les juges libéraux sur ces deux politiques. Après les nominations de Donald Trump à la cour, tout cela a changé. Nous avons maintenant ce qu’un commentateur a appelé un tribunal YOLO (« vous ne vivez qu’une fois ») dont la supermajorité de six membres n’a pas bronché en renversant des décennies d’avortement et de précédents d’action positive.
La question est de savoir quelles déclarations il fera ensuite. Deux domaines sur lesquels le tribunal pourrait aller plus à droite sont, encore une fois, la discrimination positive et l’avortement. Sur le premier point, il n’est pas clair si les principes de neutralité raciale que le tribunal a énoncés pour les admissions dans les collèges s’appliquent de la même manière aux programmes d’embauche et de sous-traitance des minorités du gouvernement et des entreprises. Sur ce dernier point, les tribunaux inférieurs sont divisés sur la question de savoir si la mifépristone, pilule abortive, doit rester disponible – les observateurs des tribunaux pensent que les juges de la Cour suprême finiront par décider du sort de la drogue.
La supermajorité voudra peut-être maintenir l’élan en mettant fin à l’action positive dans d’autres parties de la société et en arrêtant l’utilisation de la mifépristone. Sa décision dans l’affaire du site Web de mariage pourrait également signaler de nouveaux reculs des droits des homosexuels. Ou le tribunal pourrait ne rien faire de tout cela. Certains observateurs soulignent des signes de modération cachés derrière les récentes décisions : après des années d’hostilité à la loi sur les droits de vote, le tribunal a donné aux défenseurs des droits civiques une victoire majeure dans une affaire de redécoupage du Congrès de l’Alabama.
Des forces extérieures pourraient également pousser les juges vers plus de modération. La première est que le respect pour la cour a chuté. Seuls 25% des Américains lui font désormais confiance, selon Gallup, un niveau record. Ensuite, il y a les récents scandales concernant les cadeaux non déclarés de milliardaires à Clarence Thomas et Samuel Alito. Si les démocrates reprennent la Chambre, ils pourraient tenir des audiences sur ces cadeaux et même envisager une destitution. Ils ont déjà présenté des projets de loi au Congrès pour imposer des limites de mandats aux juges et pour étendre leur nombre au-delà de neuf. Ce sont des propositions à long terme, mais elles font valoir un point.
Le tribunal est à la croisée des chemins. La supermajorité peut continuer avec ses manières YOLO sur les droits civils, l’avortement, les droits des homosexuels et d’autres questions. Ou il peut prêter attention à la réaction populaire importante et croissante et aux dommages qu’il cause à la réputation du tribunal, et commencer à ralentir son rythme.