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L’écrivain est professeur de droit à la Texas A&M University et auteur de « The Just and the Good : Twelve Laws That Made the Modern World » (à paraître)
En décembre, la Cour suprême de l’État américain du Colorado a jugé que l’ancien président Donald Trump était constitutionnellement inéligible à se présenter à nouveau aux élections en raison de l’interdiction faite par le quatorzième amendement aux insurgés d’exercer leurs fonctions. La Cour suprême du Michigan a jugé exactement le contraire : Trump doit être inscrit sur le bulletin de vote.
Il appartient désormais à la Cour suprême américaine de résoudre le conflit. Mais pour un nombre croissant d’observateurs, conservateurs comme libéraux, le fait que les tribunaux jouent un rôle aussi central est déplorable. Selon eux, la réponse à une menace contre la démocratie n’est pas une intervention judiciaire, mais plutôt davantage de démocratie. Si vous voulez voir Trump finalement vaincu, vous devez le battre lors d’élections libres et équitables.
Mais est-il vraiment vrai que le droit et la démocratie soient si opposés ? Devons-nous choisir entre faire respecter nos lois et sauver notre démocratie ? Je crois que non. Au contraire, l’histoire du droit nous enseigne la leçon inverse. La protection la plus sûre contre la tyrannie est le respect de la primauté du droit. Et cela n’était nulle part plus clair que dans l’Athènes antique.
La constitution démocratique de l’Athènes classique a été établie par trois grands législateurs – Draco, Solon et Clisthène – mais elle a commencé par une insurrection. En 632 avant JC, un noble athénien nommé Cylon tenta de renverser le système traditionnel de gouvernement aristocratique de la ville. Avec l’aide d’un adversaire étranger, le tyran de Mégare, Cylon s’empara de la citadelle d’Athènes et chercha à s’installer comme dictateur. Les Athéniens réussirent finalement à vaincre Cylon, mais reconnurent peu après que leur ville avait besoin de fondations plus solides. Draco rédigea son célèbre code juridique écrit une décennie plus tard et, par la suite, le droit athénien resta au cœur de la prévention de la tyrannie.
Le lien entre droit et démocratie a été rendu explicite dans une procédure étrange et imaginative inventée par les Athéniens pour bannir les hommes politiques de la scène. Introduite en 508 avant JC par Clisthène, connu comme le « père de la démocratie athénienne », cette procédure, appelée ostracisme, visait à protéger les Athéniens contre les voies complices des hommes corrompus.
Chaque année, l’assemblée votait pour savoir si elle souhaitait lancer un ostracisme, en fait le bannissement d’un citoyen de la ville. Mais surtout, les Athéniens ne savaient pas à l’avance qui serait banni : ils votaient simplement pour savoir s’ils devaient déclencher le processus d’ostracisme lui-même.
Si une majorité votait en faveur du déclenchement d’un ostracisme, alors deux mois plus tard, le vote d’ostracisme lui-même aurait lieu. Lors de ce vote ultérieur, chaque citoyen rayerait le nom du chef qu’il souhaitait bannir sur un morceau de poterie cassé appelé tesson, ou ostraca. Si au moins 6 000 tessons de poterie étaient coulés, alors la personne dont le nom apparaissait le plus fréquemment sur les tessons de poterie serait « ostracisée » ou bannie de la ville pour une période de 10 ans. Pendant près d’un siècle, l’ostracisme a constitué un puissant frein aux ambitions des tyrans potentiels.
Les Athéniens en sont venus à considérer leurs lois démocratiques avec un respect presque religieux. En effet, la mythologie grecque affirmait que c’était Zeus, le roi des dieux, qui avait le premier donné la loi à l’homme. Le philosophe Aristote a écrit que la loi rendait la société humaine possible. « Car, de même que l’homme est le meilleur des animaux lorsqu’il est perfectionné », écrit Aristote, « de même il est le pire de tous lorsqu’il est séparé de la loi et de la justice. »
Bien entendu, la loi était également responsable de sa part de méfaits. Les Athéniens étaient réputés pour leurs litiges – Aristophane a plaisanté dans sa pièce Les nuages que « cela ne peut pas être Athènes ; Je ne vois aucun tribunal ». Certains ont abusé du système juridique pour harceler et harceler leurs ennemis, une pratique connue sous le nom de flagornerie.
Mais malgré ces défauts, les Athéniens continuaient à croire profondément en leurs lois. Il n’y a pas de meilleur témoignage de leur succès que la résilience de la démocratie athénienne elle-même. Leur constitution a introduit une période de stabilité politique qui a duré (à quelques brèves exceptions près) plus d’un siècle et demi, de 508 à 322 avant JC. Cet accomplissement est tout simplement miraculeux si l’on considère le monde violent qui entoure la ville, y compris ses guerres majeures avec la Perse et Sparte.
En cette époque de débats acharnés sur l’avenir de la démocratie américaine, nous ferions bien de nous souvenir de la sagesse des anciens. La loi est notre plus grande protection contre la tyrannie. C’est ce qui rend possible le pouvoir du peuple. Et cela ne fonctionne que si nous, les gens, nous y engageons.