Débloquez gratuitement Editor’s Digest
Roula Khalaf, rédactrice en chef du FT, sélectionne ses histoires préférées dans cette newsletter hebdomadaire.
Les titans du capital-investissement, les PDG industriels et les fabricants de produits pharmaceutiques évitent assidûment les tribunaux de faillite. Mais lorsque leurs entreprises sont tombées en difficulté financière, elles y ont trouvé un moyen utile de gérer leurs propres dettes.
Ces dernières années, la loi américaine sur les faillites a évolué pour donner apparemment aux juges un large pouvoir pour conclure des accords dans lesquels les parties liées à l’entité en faillite pourraient en fait acheter leur sortie de poursuites futures. Selon ces juges, fournir rapidement de l’argent aux victimes valait la peine de claquer la porte à l’occasion de poursuivre ces tiers pour en obtenir davantage.
Aujourd’hui, la Cour suprême des États-Unis a fait marche arrière. Dans un jugement historique rendu jeudi à 5 voix contre 4, le tribunal a estimé que les tribunaux américains des faillites étaient allés trop loin en approuvant de tels marchandages sur les soi-disant « libérations non consensuelles de tiers », invalidant un accord de 6 milliards de dollars durement négocié par les membres de la famille Sackler pour régler la faillite en 2019 du fabricant d’opioïdes Purdue Pharma.
Purdue était devenue l’une des sociétés les plus controversées de l’histoire des États-Unis, accusée d’alimenter la crise des opioïdes qui a coûté la vie à plus de 200 000 Américains. Le processus de faillite était censé être un modèle pour responsabiliser les entreprises malfaiteurs – même s’il était imparfait.
Les Sackler – qui possédaient et exploitaient le fabricant d’OxyContin pendant des décennies – n’avaient pas eux-mêmes déposé le bilan. Mais ils ont accepté de verser 6 milliards de dollars pour payer les réclamations liées à l’analgésique, en échange d’un accord les libérant de toute responsabilité civile future.
Les conditions ont finalement été acceptées par des milliers de victimes d’opioïdes ainsi que par des États américains, des municipalités et des tribus amérindiennes ayant des réclamations contre l’entreprise. Seule une poignée d’opposants restaient, y compris l’administration Biden, qui a porté son appel jusqu’à la Cour suprême.
Au centre de ses objections se trouvait la renonciation non consensuelle à un tiers, ce qui signifie qu’elle n’a pas été acceptée par tous les créanciers ou demandeurs mais a été préalablement approuvée par le tribunal. Ces situations sont devenues une caractéristique courante dans de nombreuses affaires de restructuration compliquées : les sociétés de capital-investissement accusées de transfert frauduleux, par exemple, pourraient contribuer à un règlement et ensuite être libérées de poursuites judiciaires futures.
La Cour suprême a souligné que cette pratique ne figurait nulle part dans la loi sur les faillites, au-delà d’une règle spécifique pour les cas impliquant l’amiante – la substance cancérigène qui a conduit à un nombre ruineux de poursuites judiciaires contre de nombreuses entreprises impliquées dans sa fabrication et son utilisation.
La Cour suprême a statué que le simple fait de graisser les rouages pour conclure rapidement des accords ne suffisait pas à rendre cette pratique légalement autorisée. La question de savoir si cela devrait être le cas est une question à laquelle le Congrès doit se pencher, ajoute-t-il.
« Ce tribunal n’est pas le bon public pour de tels conflits politiques. Notre seule tâche est d’interpréter et d’appliquer la loi ; et rien dans la loi actuelle n’autorise la révocation de Sackler », a écrit le juge Neil Gorsuch au nom de la majorité.
Le principal avantage du recours au tribunal des faillites comme moyen de résoudre une masse de réclamations est sa relative efficacité à parvenir à un règlement global unifié parmi un large éventail de parties en compétition pour un ensemble limité d’actifs. Dans sa dissidence, le juge Brett Kavanaugh a déploré les effets pratiques de la décision de la majorité, laissant les demandeurs de Purdue relancer les négociations ou intenter des poursuites ponctuelles.
« Les victimes d’opioïdes sont désormais privées de l’importante compensation monétaire pour laquelle elles se sont battues pendant longtemps et finalement obtenues après des années de litige », a écrit Kavanaugh.
« La faillite vise à résoudre un problème d’action collective et à empêcher une course au tribunal par des créanciers individuels qui, s’ils réussissaient, pourraient obtenir tous les actifs d’une entreprise, ne laissant rien pour tous les autres créanciers. »
Anthony Casey, professeur de droit à l’Université de Chicago, qui a été un fervent partisan de la résolution des délits de masse dans le cadre du chapitre 11 de la loi sur les faillites, a déclaré que la décision de jeudi signifiait « qu’il y avait désormais un outil de moins pour résoudre les gros dossiers de délits avec de futurs demandeurs et de puissants réfractaires ».
« Dans des cas comme Purdue, moins d’argent sera offert et les procureurs généraux de l’État en prendront une plus grande part », a-t-il déclaré.
Les limites du recours à la faillite pour résoudre des délits de masse ont déjà été démontrées dans des affaires récentes impliquant la poudre de talc de Johnson & Johnson et les bouchons d’oreilles militaires de 3M. Dans les deux cas, les entreprises ont tenté de recourir au tribunal des faillites pour consolider et résoudre des milliers de réclamations pour préjudice.
3M a tenté de porter des milliers de plaintes devant un tribunal des faillites pour les régler, mais cette tentative a été bloquée par un juge fédéral. Depuis, l’entreprise a proposé 6 milliards de dollars pour régler ces affaires dans le cadre d’un règlement plus conventionnel pour les délits de masse.
J&J a tenté d’exécuter une « deux étapes texanes » pour regrouper les affaires de talc dans un véhicule de faillite distinct, mais cette décision a été refusée par une cour d’appel fédérale. Elle tente désormais de parvenir à un règlement avec les plaignants avant de retourner devant le tribunal des faillites avec un accord entièrement convenu en main.
Ces études de cas laissent espérer que les entreprises et les victimes peuvent trouver un terrain d’entente relativement rapidement sans avoir besoin d’un juge des faillites pour parvenir à un accord – même si les circonstances particulières de ces deux cas peuvent ne pas s’appliquer à d’autres situations de responsabilité du fait des produits.
Pour les sociétés de capital-investissement qui comptaient sur les décharges de responsabilité pour sortir indemnes des sociétés de leur portefeuille tombées en faillite, la décision de la Cour suprême les obligera à repenser la manière de se protéger contre les poursuites judiciaires à venir.
« Les grands cerveaux du barreau des faillites vont réfléchir à la manière de procéder dans le cadre d’une affaire conforme à cette décision », a déclaré Daniel Shamah, associé juridique chez Cooley, spécialisé dans la restructuration. « Je ne pense pas que ce soit la fin de la pratique de la faillite telle que nous la connaissons. Ce serait prématuré.
Certains experts estiment que la décision de la Cour suprême, aussi douloureuse soit-elle pour les victimes de Purdue, châtiera des acteurs puissants qui, selon eux, ont réussi à obtenir des accords de faillite avantageux que le Congrès n’avait pas sanctionnés.
« La grande majorité des Américains ne seraient jamais autorisés à recourir à la faillite de manière aussi flexible », a déclaré Melissa Jacoby, professeur de droit à l’Université de Caroline du Nord et auteur d’un livre récent : Dettes injustessur les inégalités du système américain de faillite.