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Cuando un juez federal en California rechazó la solicitud de la Comisión Federal de Comercio de EE. UU. de bloquear la adquisición de Activision Blizzard por parte de Microsoft por $75 mil millones, asestó un duro revés al ambicioso esfuerzo del regulador para endurecer la aplicación antimonopolio bajo la presidencia de Lina Khan.
La jueza Jacqueline Scott Corley dictaminó el martes que la FTC no pudo probar que la megafusión dañaría la competencia en la industria de los videojuegos. Los detalles de su fallo giraron en torno a si Microsoft limitaría el acceso de su rival Sony al exitoso juego de Activision. Obligaciones, pero la resonancia de la decisión en Washington y las corporaciones estadounidenses será mucho más amplia.
Designado por el presidente Joe Biden, Khan saltó a la fama como un joven académico con un documento que pedía la ruptura de Amazon. Ella ha despertado animosidad y temor en las empresas estadounidenses por su disposición a utilizar nuevas tácticas legales para tomar medidas enérgicas contra la conducta anticompetitiva, incluso cuando sus esfuerzos han tenido resultados mixtos.
Khan se ha centrado en evitar que los gigantes tecnológicos estadounidenses extiendan su dominio del mercado a nuevas áreas. También ha intensificado los esfuerzos para desafiar las alianzas conocidas como “fusiones verticales” porque combinan empresas que tienen una relación proveedor-cliente. Estos son más difíciles de ganar que las «fusiones horizontales» entre competidores directos.
Si bien los directores de agencias anteriores a menudo han tratado de evitar pérdidas judiciales, Khan ha expresado su voluntad de empujar los límites para buscar un cambio. “Pierdes todos los tiros que no tomas”, le dijo a CNBC el año pasado.
En abril, la FTC ordenó a Illumina que se deshiciera de la compañía de detección de cáncer Grail en un caso de fusión vertical que ahora está siendo apelado, pero el esfuerzo del organismo de control para bloquear la adquisición del negocio de juegos de realidad virtual de Meta por parte de Meta fue rechazado por un juez federal en febrero.
Eso hace que el fallo de Corley sea un “gran revés” a los esfuerzos de Khan “para extender las fronteras de la aplicación. . .[and]centrarse en las adquisiciones por parte de los actores tecnológicos dominantes para evitar que utilicen adquisiciones para reforzar una posición de preeminencia”, dijo William Kovacic, quien presidió la FTC bajo el presidente republicano George W. Bush.
“Si desea un cambio duradero en la política y la doctrina, debe ganar los casos”, agregó.
La FTC había solicitado una orden judicial preliminar para detener la compra de Activision por parte de Microsoft a la espera del resultado de una impugnación separada que está programada para ser escuchada en su tribunal interno a partir del 2 de agosto. Las fusiones son mucho más difíciles de deshacer una vez que se han completado.
El organismo de control debe decidir antes del viernes si impugna la decisión de Microsoft en la corte de apelaciones del Noveno Circuito. Cuando perdió el caso Meta-Within en una etapa similar, se negó a comentar. Pero esta vez, la FTC tomó una postura más combativa y dijo que “en los próximos días anunciaremos nuestro próximo paso para continuar nuestra lucha para preservar la competencia y proteger a los consumidores”.
Los observadores legales dijeron que una posible línea de apelación podría ser el lenguaje que usó el juez Corley en el fallo de California. Ella escribió que la FTC no había demostrado que el acuerdo «reducirá sustancialmente la competencia», mientras que la Ley Clayton Antimonopolio, en la que se basa el fallo, usa el verbo más suave «puede».
“Si el juez ha estado evaluando la evidencia utilizando el estándar legal incorrecto, entonces cada . . .[question]de derecho y de hecho es sospechoso”, dijo Robert Lande, profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Baltimore.
Sin embargo, el Noveno Circuito en 2020 falló en contra de la FTC en un caso contra la empresa de tecnología de chips móviles Qualcomm. Eso involucró reclamos de un monopolio existente, en lugar de preocupaciones sobre una fusión, pero la decisión “es indicativa del escepticismo hacia la intervención que podría encontrar si acude a ese tribunal en apelación”, dijo Kovacic.
Si bien el caso Microsoft-Activision “jugará un papel importante en la definición del historial del presidente Khan”, es “temprano para una evaluación final”, dijo Michael Carrier, profesor de derecho de la Universidad de Rutgers.
La FTC de Khan ha acumulado un récord mixto en lo que respecta a Big Tech. Se negó a desafiar la adquisición de la cadena de atención médica One Medical por parte de Amazon por $ 3.9 mil millones. Pero la agencia ha presentado tres demandas de protección al consumidor contra el minorista en línea y está investigando el acuerdo de Amazon para adquirir iRobot, fabricante de la aspiradora robot Roomba.
Aunque la FTC no pudo bloquear la compra de Within por parte de Meta, reclamó una gran victoria contra el propietario de Facebook el año pasado cuando un juez de EE. UU. se negó a desestimar una demanda que buscaba deshacer sus adquisiciones de Instagram y WhatsApp. Ese caso continúa.
Los negociadores han acusado repetidamente a Khan de tener un impacto escalofriante en las fusiones y adquisiciones de EE. UU., que sus partidarios ven como un éxito, pero algunos expertos legales advierten que una serie de casos fallidos puede proporcionar a las empresas las herramientas para derrotar a los reguladores antimonopolio en el futuro.
La FTC se enfrentará a la “hábil oposición de los partidos que están viendo en estos casos cómo pueden prevalecer”, dijo Kovacic. “Y si eso es bueno para la agencia a largo plazo es una pregunta muy importante”.
Es poco probable que una pérdida potencial en el caso de Microsoft frene la dura política antimonopolio de Khan, dijeron los abogados. “Sus otras pérdidas no han tenido ese efecto hasta ahora”, dijo Charles Rule, socio de Rule Garza Howley.