El espíritu maligno de un tratado de inversión en combustibles fósiles amenaza con seguir acosando a Europa, y con él a los Países Bajos, que intentan explícitamente deshacerse de este tratado. Esta semana, los estados miembros de la UE están tratando de ponerse de acuerdo sobre cómo lidiar con el Tratado sobre la Carta de la Energía (ECT), un tratado de inversión internacional que amigos y enemigos ahora consideran obsoleto.
El ECT protege las inversiones en energía fósil y ofrece a las empresas la oportunidad de presentar reclamos por valor de millones contra los gobiernos que toman medidas climáticas. Ese riesgo ciertamente no es teórico: se han presentado dos mil millones de reclamos a través del ECT contra los Países Bajos solo en los últimos años. Recientemente, la compañía petrolera británica Rockhopper reclamó con éxito $190 millones en un caso contra Italia. El número de casos similares se ha disparado desde 2015, el año del Acuerdo de París.
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En tales casos, un tribunal de arbitraje decide a puerta cerrada. Lunes según una investigación del diario británico El guardián que en la selección de los árbitros que son independientes en el papel a menudo tienen al menos la apariencia de un conflicto de intereses, y los árbitros a menudo usan ‘dobles sombreros’. Los críticos también han señalado durante mucho tiempo el efecto disuasorio del TCE en el desarrollo de una nueva política climática.
Esto explica por qué recientemente se ha iniciado un verdadero éxodo del tratado. Tras Holanda, España y Francia, entre otros, Alemania también manifestó el pasado viernes su intención de abandonar el TCE. Por otro lado, la Comisión Europea, entre otros, sigue argumentando con fiereza que es mejor reformar el tratado desde dentro y que su salida entraña grandes peligros. Esta posición es importante porque, además de todos los países individuales de la UE, la UE como grupo de países también está afiliada al TCE.
La discusión se está calentando en el período previo a una conferencia de las partes del ECT en Mongolia la próxima semana. Allí, las 53 partes contratantes, incluidos Azerbaiyán, Japón y Kazajstán, deben acordar por unanimidad una reforma.
cláusula de caducidad
Básicamente, el desacuerdo es sobre la pregunta: ¿cómo desactivas a un zombi? El zombi en cuestión es la infame cláusula de caducidad del TCE. Esto prescribe que si un país se retira del tratado, la protección de la inversión seguirá aplicándose durante otros veinte años. Esto significa, cree la Comisión, que es mejor que los países acepten una reforma del tratado que suavice los bordes más afilados que simplemente dejar y arrastrar la cláusula zombie detrás de ellos.
Es difícil verificar correctamente esta declaración, porque la reforma que la Comisión acordó con las otras partes es secreta. Pero, enfatiza Martin Dietrich Brauch, experto en derecho de inversiones de la Universidad de Columbia, “estos son ajustes marginales de todos modos. Porque, en esencia, sigue siendo un tratado de inversión muy obsoleto y defectuoso que es completamente incompatible con cualquier objetivo climático”.
Brauch rechaza el argumento de Bruselas de que el TCE reformado es importante porque también protege las inversiones en energía sostenible. “Eso no quita los problemas con este tipo de arbitraje. Numerosos estudios han demostrado que los inversores no necesitan esto en absoluto. Hay muchas maneras de brindar protección a través de la ley normal”.
Hay muchas maneras de brindar protección a través de la ley normal.
Brauch ha estado argumentando durante algún tiempo que los países de la UE deciden juntos salir y cancelar el tratado entre ellos. Después de todo, la mayoría de las disputas son entre inversores de los Estados miembros de la UE y esos mismos Estados miembros. La protección de dicho inversor caduca si su país de residencia ya no participa en el TCE.
Esta salida conjunta, por la que crece el entusiasmo, está sobre la mesa en Bruselas esta semana. La Cámara de Representantes ya ha instado al Ministro Rob Jetten (Clima, D66) en una moción para defender esta opción a nivel europeo.
Pero la Comisión Europea también se opone a esto. Duda de que los árbitros acepten tal declaración mutua durante los veinte años posteriores a la partida. “Los árbitros tienden a ignorar todo lo que dice la Comisión o el Tribunal de Justicia”, dijo una fuente de la Comisión involucrada en la negociación. En otras palabras: incluso con esta opción, el zombi sigue apareciendo.
recuperar el control
“Siempre existe ese peligro”, admite Brauch. “Pero no puede ser un argumento aceptar eso y estar de acuerdo con una reforma que rinde poco. Este es un momento crucial para que los estados retomen el control”.
Christina Eckes, profesora de Derecho Europeo en la Universidad de Amsterdam, también aboga por una salida europea conjunta. Ella cree que los árbitros reconocerán posteriormente un posible acuerdo mutuo de la UE bajo el derecho internacional. No quiere excluir cierto grado de inseguridad jurídica: “Siempre hay eso. Pero no hay argumentos positivos convincentes para seguir en el partido”.
Si la UE sigue siendo parte del TCE, los Países Bajos también seguirán obligados por el tratado. En una carta a la Cámara de Representantes, el Ministro Jetten enfatizó recientemente que ‘la gran mayoría de las disposiciones del TCE’ seguirán siendo vinculantes para los Países Bajos. Lo que quiere decir con esto sigue sin estar claro y la afirmación no es indiscutible. Eckes niega que los Países Bajos puedan vincularse a él a través de la UE solución de controversias inversor-estado (ISDS) que hace posible las reclamaciones. Ella enfatiza que dicha protección de la inversión requiere el “consentimiento explícito” de todos los estados miembros, que expira automáticamente cuando los países de la UE se han ido.
Los analistas ven una ruptura con el poder de los tribunales arbitrales en la discusión y el éxodo en el ECT. “Arreglados” con la “locura de protección de inversiones”, el boletín económico Eurointelligence indicó la salida de Alemania del TCE el martes. Pero incluso si se trata de una salida europea conjunta en un futuro próximo, seguirá siendo incierto en los próximos años cómo juzgarán los árbitros las reclamaciones. El zombi puede seguir apareciendo.