Desde la crisis financiera, los abogados corporativos han aspirado a construir el último contrato de fusión blindado que evite que los compradores con los pies fríos se echen atrás.
El acuerdo moderno “a prueba de balas” ahora enfrenta una de sus mayores pruebas, ya que Elon Musk, el jefe de Tesla y la persona más rica del mundo, considera abiertamente la posibilidad de deshacerse de su acuerdo de $ 44 mil millones por Twitter.
Musk dijo en un tuit esta semana que el “acuerdo no puede avanzar” hasta que la plataforma de redes sociales proporcione datos detallados sobre cuentas falsas, una solicitud que parece poco probable que Twitter cumpla. Mientras tanto, el directorio de Twitter ha manifestado su compromiso “de completar la transacción en el precio y los términos acordados tan pronto como sea posible”.
Simplemente abandonar el trato no es una opción. Musk y Twitter firmaron el acuerdo de fusión, que establece que “las partes. . . harán sus respectivos mejores esfuerzos razonables para consumar y hacer efectivas las transacciones contempladas en este acuerdo”.
Con la caída de las acciones tecnológicas, arrastrando a la baja el precio de las acciones de Tesla que forman la base de la fortuna de Musk y la garantía de un préstamo de margen para comprar Twitter, todos los ojos están puestos en el próximo movimiento del voluble multimillonario.
¿Podría Musk irse por $ 1 mil millones?
El acuerdo incluye una “tarifa de rescisión inversa” de mil millones de dólares que Musk adeudaría si se retirara del acuerdo de fusión. Sin embargo, si se cumplen todas las demás condiciones de cierre, y lo único que queda es que Musk se presente en el cierre con su capital de $ 27,250 millones, Twitter puede intentar que Musk cierre el trato. Este concepto legal, conocido como “rendimiento específico”, se ha convertido en una característica común en las adquisiciones apalancadas desde la crisis financiera.
En 2007 y 2008, las compras apalancadas generalmente incluían una tarifa de terminación inversa que a menudo permitía que una empresa que respaldaba la adquisición pagara un modesto 2 a 3 por ciento del valor de un acuerdo para salir. Los vendedores creían en ese momento que los grupos de capital privado seguirían adelante y cerrarían sus transacciones para mantener su reputación. Pero algunos cancelaron esos acuerdos, lo que llevó a varias peleas judiciales que involucraron a compañías prominentes como Cerberus, Blackstone y Apollo.
Desde esa época, los vendedores han implementado tarifas de terminación mucho más altas, así como cláusulas de desempeño específicas que requieren que los compradores cierren. Más recientemente, un tribunal de Delaware ordenó en 2021 al grupo de capital privado Kohlberg & Co cerrar la compra de un negocio de decoración de pasteles llamado DecoPac.
Kohlberg había argumentado que se le permitió salir del trato porque el negocio de DecoPac había sufrido un “efecto adverso material” cuando la pandemia golpeó entre la firma y el cierre. El tribunal rechazó ese argumento y dictaminó que DecoPac podría obligar a Kohlberg a cerrar, lo cual hizo.
¿Sería Musk capaz de demandar para salir del trato?
Si Musk decide ir a los tribunales, podría afirmar que Twitter tergiversó el estado de su negocio al estimar en documentos regulatorios que los bots representan el 5 por ciento o menos de su base de usuarios.
Presentar una demanda de este tipo sería bastante fácil, pero demostrar que el problema del bot justifica la finalización del trato sería mucho más difícil. Según el acuerdo de fusión, Musk tendría que demostrar que cualquier tergiversación tuvo un “efecto material adverso”, un estándar oneroso que los tribunales rara vez han determinado que se cumple. También renunció explícitamente a hacer la diligencia debida en Twitter en su oferta a la junta.
“Es difícil argumentar ante un tribunal que ha ocurrido un evento adverso importante si no se puede mostrar cómo ha afectado las ganancias, y el impacto tiene que ser grande”, dijo Gustavo Schwed, profesor de la Universidad de Nueva York y exejecutivo de Providence Equity.
¿Podría Twitter obligar a Musk a cerrar el trato si intentara terminarlo?
Twitter podría demandar a Musk para hacer cumplir el acuerdo, y una persona cercana a la empresa describió el contrato como “a prueba de balas”. Alternativamente, podría optar por demandarlo por daños relacionados con el acuerdo fallido. Sin embargo, según el acuerdo de fusión, el monto de los daños que Musk podría pagar tendría un tope de mil millones de dólares.
Otra opción, dicen los expertos, es que Twitter primero amenace con obligar a Musk a cerrar y luego llegar a un acuerdo por daños superiores a $ 1 mil millones para evitar litigios complicados.
“Twitter podría decir: ‘Bueno, queremos cerrar el trato y estamos demandando para hacer cumplir el contrato. Y usted sabe, en el fondo de su corazón, señor Musk, que la corte se está inclinando en nuestra dirección, así que olvidemos el tope de mil millones de dólares y conformémonos con $2 mil millones”, dijo Charles Whitehead, profesor de derecho de Cornell y ex abogado corporativo.
¿Es posible que las dos partes lleguen a un compromiso?
El directorio de Twitter podría decidir aceptar un precio más bajo de Musk para evitar el riesgo de intentar hacer cumplir el acuerdo existente y el riesgo de seguir siendo una empresa pública independiente en un momento difícil para las empresas tecnológicas.
En 2021, Tiffany & Co demandó a LVMH en un esfuerzo por obligar al conglomerado de lujo francés a cerrar un trato que se había cerrado justo antes de la pandemia. Las dos partes finalmente llegaron a un acuerdo para reducir ligeramente el precio, que los accionistas de Tiffany aprobaron más tarde.
La preocupación es que los francotiradores públicos de Musk en Twitter dañarán tanto a la empresa como a su reputación profesional, que necesita para operar Tesla y el resto de su imperio.
“El señor Musk podría estar un poco más preocupado por las personas con las que podría hacer tratos en el futuro”, dijo Whitehead. “Si se aleja de este acuerdo, puede ser más difícil para él en el futuro llegar a acuerdos para Tesla o en su propio nombre. Aquí también hay mucho en juego”.
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